Depositata il 4 luglio 2013 la pronuncia num. 28754 in tema di favoreggiamento della prostituzione ex L. n. 75 del 1958, art. 3, n. 8.
L’imputato era stato condannato per la cessione in locazione di un appartamento ad un soggetto che ivi esercitava la prostituzione: in particolare, risultava provato il dolo rappresentato dalla consapevolezza che all’interno della casa concessa in locazione si esercitasse la prostituzione, tanto più che vicini di casa avevano reso edotto l’imputato del fastidio determinato dall’andirivieni di persone che accedevano a quella abitazione.
Proponeva ricorso deducendo violazione di legge per inosservanza del precetto penale e manifesta illogicità della motivazione: secondo la prospettazione difensiva, infatti, la Corte territoriale avrebbe omesso di considerare che la semplice locazione di un appartamento ad una prostituta non integra la fattispecie delittuosa, occorrendo un quid pluris.
La Suprema Corte ha ritenuto fondato il ricorso.
I giudici hanno preso le mosse facendo il punto della situazione sulla giurisprudenza in tema di favoreggiamento della prostituzione: più precisamente, in ordine alla qualificazione della condotta di chi, proprietario di un immobile, decida di locarlo a soggetto che ivi intende svolgere (e svolge) attività di prostituzione: se, cioè, tale condotta integri il reato di favoreggiamento della prostituzione come delineato dalla L. n. 75 del 1958, art. 3, n. 8.
La condotta tipica indicata nella norma si riferisce al favoreggiamento inteso quale forma variegata di interposizione agevolativa sotto forma di attività idonea a procurare più agevoli condizioni per l’esercizio del meretricio ed esige, sul piano volitivo, la consapevolezza da parte dell’agente di agevolare, con la propria condotta l’altrui attività illecita, senza che rilevi il movente o il fine di tale condotta (così, tra le tante, Cass. Sez. 1^ 4.10.2007 n. 39928, P.M. in proc. Elia e altri, Rv. 237871; Cass. Sez. 3^ 4.11.2005 n. 47226, Palmiero, Rv. 233268; Cass. Sez. 3^ 31.1.2001 n. 10938, Dovana E., Rv. 218754).
E’ evidente, quindi, che l’agente debba adoperarsi sia direttamente, sia attraverso una opera di interposizione, per agevolare un’attività considerata dall’ordinamento statuale illecita solo con riferimento alla condotta agevolatrice o comunque favoreggiatrice ad opera di un terzo (non essendo incriminabile lo svolgimento in sè di una attività di prostituzione).
Muovendo da tali premesse, la giurisprudenza di questa Corte ha in passato affermato che interporre i propri uffici nel prendere in locazione, nell’interesse di una prostituta extracomunitaria, un alloggio ove la stessa possa esercitarvi la prostituzione integra il reato p. e p. dalla L. n. 75 del 1958, art. 3, n. 8, (Cass. Sez. 3^ 4.12.2008 n. 810, Tornei, Rv. 242284), cosi come integra la fattispecie delittuosa de qua la condotta di chi metta a disposizione di una prostituta, a anche a titolo di locazione, un appartamento in quanto tale condotta costituisce attività idonea a procurare favorevoli condizioni per l’esercizio della prostituzione (Cass. Sez. 3^ 23.5.2007 n. 35373, Galindo Ortiz Rv. 237400).
Proprio sulla base di tali premesse, la Corte territoriale aveva condannato l’imputato.
Tuttavia, vi sono tra i precedenti richiamati e la vicenda in questione, sostanziali differenze: mentre in molti dei casi richiamati erano diverse le donne a prostituirsi nell’unico appartamento (al punto da leggersi nelle sentenza il termine “casa di prostituzione”), viceversa, nel caso in questione era solo una la donna (la locataria) a prostituirsi.
Osserva a tal riguardo la Corte che non può tuttavia ignorarsi quell’orientamento giurisprudenziale assai datato, ma recentemente riaffermato, secondo il quale non è configurabile il delitto in parola laddove l’agente si limiti a concedere in locazione un immobile ad una prostituta quando sia soltanto la locataria a prostituirsi in quel luogo (Cass. Sez. 3^ 5.3.1984 n. 4996. Siclari, Rv. 164513; nello stesso senso, Cass. Sez. 3^ 3.5.1991 n. 6400, Tebaldi ed altri, Rv. 188540; Cass. Sez. 3^, 16.4.2004, n. 23657, Rincari, Rv. 228971; Cass. Sez. 3^ 23.2.2012 n. 7076 non massimata).
Aderendo proprio a quest’ultimo orientamento, la Corte ha affermato che non è ravvisabile la condotta di favoreggiamento della prostituzione nel fatto di chi conceda in locazione, a prezzo di mercato (altrimenti potrebbe ipotizzarsi lo sfruttamento), un appartamento ad una prostituta, anche se sia consapevole che la locataria vi eserciterà la prostituzione in via del tutto autonoma e per proprio conto.
Prosegue la pronuncia osservando che tale orientamento trova conferma nella stessa sentenza Donati, posto che anche in tale decisione si afferma che, per aversi la condotta di favoreggiamento, si deve essere in presenza di prestazioni e/o attività ulteriori rispetto a quella della semplice concessione in locazione a prezzo di mercato. La decisione ora menzionata, infatti, rileva “come la giurisprudenza che esclude il favoreggiamento in caso di mera locazione sia stata ispirata proprio dalla finalità di evitare aberrazioni non solo sul piano dell’etica e del senso comune ma anche in rapporto alla ratio e alla intentio legis cui porterebbe la configurazione come favoreggiamento di qualsiasi aiuto prestato solo alla prostituta in quanto persona e non direttamente all’esercizio del meretricio in quanto tale” (v. per i riferimenti e richiami testuali, Cass. Sez. 3^ 7076/12 cit.).
E’ evidente dunque che se la locazione non è stata concessa allo scopo specifico di consentire nell’immobile locato l’esercizio di una casa di prostituzione (ipotesi tipica contemplata dalla L. n. 75 del 1958, art. 3, n. 2), la condotta del locatore non si pone come aiuto alla prostituzione esercitata dalla locataria, ma ha quale connotato esclusivo la stipulazione di un contratto non certamente illecito: attraverso tale negozio giuridico è consentito infatti al soggetto locatario il proprio diritto all’abitazione senza che debba necessariamente rilevare l’attività che intenda svolgervi.


L’azione di regresso si è ritenuto spettare pure al condebitore che abbia pagato solo parzialmente il debito solidale, sempre che la somma pagata ecceda la sua quota nei rapporti interni, e nei limiti di tale eccedenza (v. Cass. , 7/2/1969, n. 409) si riferisce in realtà all’ipotesi “normale” considerata dalla norma, impregiudicata rimanendo tuttavia l’ipotesi del pagamento parziale del debito

In tema di obbligazioni solidali, l’articolo 1299 c.c., comma 1, prevede unicamente l’ipotesi del pagamento dell’intero debito da parte di uno dei condebitori, ma ciò non impedisce di ritenere che l’azione di regresso possa considerarsi esperibile anche nel caso in cui sia stata pagata solo una parte del debito comune in misura superiore alla quota interna del solvens, perché anche in tale caso, come in quello del pagamento dell’intero debito, si ha un depauperamento del solvens ed un correlativo arricchimento dei condebitori, consistente nella parziale liberazione (v. Cass., 29/1/1998, n. 884; Cass., 19/1/1984, n. 459).

L’azione di regresso si è quindi ritenuto spettare pure al condebitore che abbia pagato solo parzialmente il debito solidale, sempre che la somma pagata ecceda la sua quota nei rapporti interni, e nei limiti di tale eccedenza (v. Cass., 19/1/1984, n. 459, e conformemente Cass., 29/1/1998, n. 884. V. altresi’ Cass., 7/12/1998, n. 12366; Cass., 27/1/2009, n. 1955; nonché, da ultimo, Cass., 13/2/2018, n. 3404 e Cass., 27/8/2018, n. 21197).

Nel porsi in rilievo che l’azione di regresso prevista dall’articolo 1299 c.c., differisce invero da quella prevista all’articolo 2055 c.c., per il modo di ripartizione dell’obbligazione nei rapporti interni (giacché mentre nelle obbligazioni nascenti da contratto la ripartizione avviene per quote che si presumono eguali, salvo che non risulti diversamente, in quelle extracontrattuali l’onere che ciascun compartecipe sopporta nei confronti dei suoi coobbligati è commisurato alla gravità della rispettiva colpa ed all’entità delle conseguenze: cfr. Cass., 19/1/1984, n. 459; Cass., 7/2/1975, n. 491; Cass., 7/5/1973, n. 1204; Cass., 16/10/1954, n. 3785); e nell’ammettersi che l’azione di regresso possa invero esperirsi pure in caso di pagamento parziale di debito solidale ex delitto (sempre che la somma pagata ecceda la quota interna del solvens), poiché anche in tal caso si ha depauperamento del solvens con arricchimento dei condebitori, si è osservato che la condizione dell’avvenuto pagamento dell’intero debito di risarcimento per potersi esperire l’azione di regresso (v., con riferimento all’articolo 2055 c.c., Cass., 7/2/1969, n. 409) si riferisce in realtà all’ipotesi “normale” considerata dalla norma, impregiudicata rimanendo tuttavia l’ipotesi del pagamento parziale del debito (v. Cass., 19/1/1984, n. 459).

Corte di Cassazione, Sezione Terza, Ordinanza n. 7279 del 16 marzo 2021





ISSN 2464-9775


Hom Civ., Ord. Sez. 3, 9.2.2021 n. 3136
Pubblicato 6 minutes ago | by Giuseppe Angiulli | in Società
Società estinta e titolarità delle posizioni giuridiche residuali – Cass. Civ., Ord. Sez. 3, 9.2.2021 n. 3136
SOCIETÀ ESTINTA E TITOLARITÀ DELLE POSIZIONI GIURIDICHE RESIDUALI – CASS. CIV., ORD. SEZ. 3, 9.2.2021 N. 3136
La sentenza in commento involge il tema della cancellazione di società e della conseguente successione in capo ai soci delle posizioni attive e passive residuali.
Com’è noto, il diritto societario ha subito delle profonde modifiche nel corso degli ultimi anni, alcune delle quali in tema di successione dei rapporti sociali, e che oggi consentono ad una società, sia essa di capitali o di persone, di poter “dichiarare” la propria estinzione a prescindere dalla effettiva liquidazione di tutti i rapporti attivi e passivi in capo ad essa.
Al netto delle differenze sistemologiche, il legislatore ha riconosciuto l’applicabilità dell’istituto della successione alle posizioni giuridiche sociali dei soggetti estinti. Invero, nelle società di capitali, ai sensi dell’art. 2495 c.c., le sopravvenienze passive sono trasmigrate in capo agli ex soci nei limiti delle somme e dei beni percepiti in base al bilancio finale di liquidazione. Sicché, il creditore insoddisfatto potrà agire nei loro confronti e nei limiti di quanto da essi percepito, rappresentando di fatto un extra-garanzia alle proprie ragioni.
Nelle società di persone, invece, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2312 c.c., i soci rispondono illimitatamente di tutte le obbligazioni sociali assunte, a cui segue un passaggio successorio in continuità di titolarità tra la società estinta e l’ex socio.
Diversamente, con riferimento alla successione delle posizioni attive ancora in essere alla data di cancellazione, per ovvie ragioni, è stato necessario l’intervento a più rimandi da parte della Suprema Corte, cristallizzatisi nella nota sentenza a Sezioni Unite del 2013.
In breve, gli Ermellini hanno preferito distinguere gli effetti in base alla natura dei crediti sopravvissuti, ovvero per i crediti incerti e/o illiquidi al momento dello scioglimento dell’ente, vale una presunzione di rinuncia se non sono state inseriti nel bilancio finale di liquidazione, e di conseguenza i soci perdono la legittimità ad azionare le poste creditorie se il liquidatore non ne ha tenuto conto nel bilancio.
Quanto ai cespiti e ai diritti ben definiti e individuabili, in ordine ai quali quindi non si richiede nessun supplemento di accertamento, pur se non iscritti in bilancio, si crea invece la stessa statuizione giuridica vista poco prima per le sopravvenienze passive, vale a dire i soci “ereditano” i crediti della società, in regime di contitolarità o comproprietà indivisa.
Ciò posto, la controversia oggetto del provvedimento qui in esame prende atto dalla richiesta di restituzione da parte di due ex soci, della quantità di denaro che la Società – quando ancora in essere – aveva versato in eccesso rispetto al prezzo convenuto in un contratto di compravendita.
Il Tribunale di prime cure, ritenuto fondato e legittimano il subentro dichiarato dagli attori aveva accolto la domanda e condannato alla restituzione i convenuti.
Proposto appello, la Corte territoriale ha riformato la sentenza impugnata rilevando ex officio il difetto di legittimazione attiva degli attori poiché la società, quando ancora in vita, non aveva esperito azioni giudiziarie in relazione al suddetto contratto, tenendo di fatto un comportamento inequivocabilmente inteso a rinunciare a tali azioni restitutorie e facendo così venir meno l’oggetto di una trasmissione successoria ai soci. Gli ex soci non avrebbero potuto pertanto vantare alcun titolo per la domanda giudiziale proposta.
Il giudizio di Cassazione è stato affidato ad un unico motivo che la Suprema Corte ha ritenuto fondato soprattutto con riferimento all’errata applicazione delle norme e dei principi che regolano la sorte dei diritti di credito dopo la cancellazione della società di persone, quand’anche il credito non risulti nel bilancio finale di liquidazione o comunque non sia certo e liquido, ovvero sottoposto a giudizio di accertamento.
In particolare, in considerazione dei principi sopracitati, la Corte d’Appello avrebbe dovuto scrutinare la fattispecie in concreto portata al suo esame e valutare se effettivamente dalla mancata menzione della posta attiva, in sede di chiusura dei conti sociali, potesse inferirsi una volontà abdicativa del credito azionato dagli ex soci, senza fossilizzarsi inutilmente su un ragionamento meramente presuntivo.
Ed invero, la Corte di Legittimità, in primo luogo, ribadisce la centralità della manifestazione di volontà di rinunciare al credito al fine di escluderne la trasferibilità ai soci, sicché solo in mancanza della stessa soccorrono i criteri presuntivi con i quali poter desumere egualmente un’univoca volontà di rinuncia, ad esempio la mancata menzione nel bilancio finale di liquidazione di poste illiquide e incerte, includibili nel novero delle c.d. mere pretese.
«I diritti e i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta si trasferiscono ai soci, in regime di contitolarità o comunione indivisa, con esclusione delle mere pretese, ancorché azionate o azionabili in giudizio, e dei crediti ancora incerti o illiquidi, la cui inclusione in detto bilancio avrebbe richiesto un’attività ulteriore (giudiziale o extragiudiziale), il cui mancato espletamento da parte del liquidatore consente di ritenere che la società vi abbia rinunciato, a favore di una più rapida conclusione del procedimento estintivo», da ultimo Cass. Sez. 1, Sentenza n. 23269 del 15/11/2016 e Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 19302 del 19/7/2018.
Ma è in una più recente pronuncia che la Cassazione compie un passo ulteriore, arrivando ad affermare che debba escludersi ogni forma di applicazione automatica dei principi da essa stessa affermati in riferimento a diverse fattispecie, sulla base per altro di una presunzione assoluta priva dei caratteri e dei presupposti di cui all’art. 2729 c.c..
Pertanto, la mera cancellazione dal registro delle imprese non può, di per sé sola, per la sua invincibile equivocità, reputarsi sufficiente a dedurne una volontà abdicativa (così si esprime Cass. Sez. 1, sentenza n. 9464 del 22/05/2020, Rv. 657639 – 01).
In sintesi, per ritenere come realizzato o meno il fenomeno successorio generato dallo scioglimento della società, non rileva la natura delle posizioni giuridiche sociali residuali, quanto che le parti all’atto di scioglimento della società o comunque prima della cancellazione non abbiano manifestato una univoca volontà di rinuncia a detti diritti, non potendosi certamente inferire una volontà abdicativa in via presuntiva dalla semplice cancellazione della società.
Infine, nel caso di specie, il ragionamento seguito dai Giudici di seconde cure è ancor più privo di pregio se consideriamo l’omesso esame ex art. 116 c.p.c. della clausola di salvaguardia inserita all’atto di scioglimento della società, in cui vi è traccia di una volontà successoria là dove si chiarisce che “le parti convengono che eventuali crediti e debiti successivi alla data odierna verranno assegnati tra i soci in parti uguali tra loro “.
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Giuseppe Angiulli
Ho conseguito la laurea in Giurisprudenza presso l’Università di Bari con il voto di 110L e sono abilitato all’esercizio della professione di Avvocato. La mia formazione comprende i principali istituti di diritto civile, processuale e commerciale e durante il praticantato mi sono occupato di diritto bancario e finanziario. Adesso mi occupo principalmente di Corporate, M&A ed operazioni straordinarie.
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Il Tribunale di Roma, sez. XVII civile, in tema di ammortamento “alla francese” con la sentenza 21 gennaio – 8 febbraio 2021, n. 2188 ha affermato che per valutare se un finanziamento è usurario occorre considerare, nel calcolo del costo complessivo, anche il costo “occulto” insito nell’utilizzo del regime composto.

Attraverso l’inserimento di tale costo occulto il mutuo è risultato superiore al tasso soglia con conseguente condanna della società convenuta alla restituzione della somma di € 13.060,60, pari agli interessi illegittimamente pagati dai mutuatari.
Il fatto
I mutuatari, in relazione ad un finanziamento personale con ammortamento alla francese, lamentavano l’indebita applicazione di tassi anatocistici, la non corrispondenza del tasso effettivamente applicato al tasso nominale, la non corrispondenza del TAEG effettivo a quello dichiarato in contratto e il superamento de tasso soglia usurario da parte del TEG (tasso globale annuo ) tenuto conto degli interessi composti che erano stati applicati.

Il Consulente tecnico nominato dal Giudice accertava che il mutuante aveva adottato un piano di ammortamento tipo francese a rata posticipata costante, redatto applicando il regime di capitalizzazione composta. Perciò procedeva ed effettuare un’indagine circa l’esistenza del costo “implicito”, corrispondente alla differenza tra la rata contrattuale (calcolata in regime di capitalizzazione composta) e quella risultante dall’applicazione del regime finanziario della capitalizzazione semplice.

Accertata l’esistenza di tale onere occulto, esso veniva sommato agli altri costi del finanziamento e perciò incluso nel calcolo per la determinazione del TEG. Quest’ultimo, sulla base dei calcoli effettuati dal consulente, risultava superiore al tasso soglia usurario.

La motivazione
Il Tribunale di Roma ha ritenuto che una corretta interpretazione dell’art. 644, IV, co. c.p. (“per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito”) consente di ritenere che “tra i costi, le commissioni e le spese direttamente collegate all’erogazione del finanziamento vada incluso anche il costo occulto a carico del mutuatario, insito nell’utilizzo del regime di capitalizzazione composta nella redazione del piano di ammortamento(alla francese);costo pari al differenziale scaturito dal minor importo della rata risultante dall’applicazione del regime di capitalizzazione semplice”. E ciò a prescindere dall’accettazione, esplicita o tacita, del regime di capitalizzazione composta da parte del mutuatario, considerato che,in ogni caso, tale maggiore onere va comunque calcolato “ai fini del calcolo del tasso effettivo globale annuo (TEG) al pari di tutti gli altri costi, spese e remunerazioni collegate al finanziamento, incluso il vero e proprio effetto anatocistico di cui all’art. 1283 c.c.”


La decisione
Il Tribunale, ritenuta quindi la correttezza del metodo utilizzato e dei calcoli eseguiti dal CTU, ha dichiarato, ai sensi dell’art. 1815, co.2, c.c. (“ Se sono convenuti interessi usurari la clausola è nulla e non sono dovuti interessi”), la nullità della clausola relativa alla pattuizione degli interessi corrispettivi e la conseguente gratuità del finanziamento.

L’eliminazione di qualunque tipo di interesse, corrispettivo e di mora, ha comportato, in considerazione del numero di rate che erano state già pagate dal mutuatario, eccedenti la sorte capitale dovuta, la condanna del mutuante alla restituzione della somma di €13.060,60, oltre al pagamento delle spese di lite.

Il commento
Il ragionamento svolto dal Tribunale conferma la ratio della normativa sull’usura e delle modifiche apportate all’art. 644 c.p. che è quella di cercare di impedire che surrettiziamente si possa realizzare una “usura lecita”, attraverso una maliziosa disciplina contrattuale. Infatti la Banca o la finanziaria, indicando un tasso in regime composto, abbassa solo formalmente il tasso reale applicato all’operazione che è, invece, quello in regime semplice.

Può, dunque, ritenersi che se l’ammortamento è stato progettato secondo il regime composto, si deve procedere alla disapplicazione di tale regime e all’applicazione del regime semplice, ottenendo, a parità di tasso, durata e somma prestata, un valore della rata semplice più bassa di quella che si ottiene in regime composto. La divergenza di tasso misura il maggior costo dovuto all’applicazione del regime composto.

Tale maggiore onere va inserito nel calcolo TEG in quanto costituisce un “costo occulto” che incide sulla determinazione del tasso reale ed affettivo del mutuo.

Se, per effetto dell’inserimento di tale costo, il finanziamento, come è stato accertato in diversi contratti esaminati da questo studio, supera il tasso soglia, il rapporto, così come affermato correttamente dal Tribunale di Roma, è gratuito ai sensi dell’art.1815 c.c.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D’APPELLO DI TORINO
SEZIONE I CIVILE

Riunita in camera di consiglio nelle persone dei signori magistrati:

ha pronunciato la seguente

SENTENZA n. 264/2021 pubblicata il 08/03/2021

nella causa civile iscritta al n. /2019 R.G.

promossa da:

XXX, C.F. e YYY, C.F., rappresentati e difesi, per procura in atti, dagli Avv.ti, ed elettivamente domiciliati presso l’Avv. ;

– APPELLANTE – contro

ZZZ SRL, e per essa la mandataria KKK SPA, C.F., in persona del procuratore e legale rappresentante Avv., rappresentata e difesa, per procura in atti, dall’Avv., elettivamente domiciliata presso il difensore in;

– APPELLATA – SOCIETA’ PER LA GESTIONE DI ATTIVITA’ – JJJ SPA, già mandataria di ZZZ SRL, in persona del legale rappresentante;

– APPELLATA CONTUMACE- CONCLUSIONI DELLE PARTI

PER GLI APPELLANTI XXX, C.F. e YYY: “Voglia la Corte d’Appello di Torino, ogni contraria o diversa istanza eccezione deduzione disattesa, in riforma della sentenza impugnata:

1- In via preliminare: dichiarare la incompetenza per territorio del Tribunale di Verbania e dichiarare la competenza del Tribunale di Milano;

2- nel merito, in via principale: dichiarare nullo e privo di efficacia il Decreto Ingiuntivo n. /2016, Ruolo n. /2016, emesso dall’intestato Tribunale in violazione dell’art. 2 l. 287/90 e per l’effetto procedere alla revoca del decreto ingiuntivo;

3- nel merito, in via subordinata: nella denegata ipotesi di mancato accoglimento delle conclusioni sopra formulate, accertarsi la minor somma dovuta in relazione a tutto quanto esposto e dedotto in atti e, pertanto, revocare il decreto opposto per avvenuta compensazione parziale e pronunciare sentenza di condanna degli opponenti al pagamento della somma sorte capitale pari ad €. 164.631,87. Con vittoria delle spese, competenze ed onorari dei due gradi di giudizio.”

PER L’APPELLATA ZZZ S.R.L., rappresentata dalla mandataria KKK SPA: “Piaccia all’Ill.ma Corte di Appello adita, respinta ogni contraria istanza, così giudicare: – rigettare l’appello ex adverso promosso e tutte le domande con lo stesso formulate, confermando per l’effetto la sentenza impugnata e, in ogni caso, all’occorrenza con ogni più opportuna e idonea motivazione, rigettare l’opposizione al decreto ingiuntivo n. /2016 del Tribunale di Verbania, nonché tutte le domande e istanze comunque formulate dagli appellanti in primo grado e in appello, confermando integralmente il decreto ingiuntivo opposto e, comunque, condannare i sig.ri XXX e YYY, al pagamento a favore di ZZZ S.r.l., per i titoli di cui al ricorso monitorio, nonché in atti, della somma di Euro 182.822,38, così specificata: Euro130.043,22 quale saldo debitore del conto corrente n. 289/57/350270, oltre interessi, maturati e maturandi, al tasso legale dal 01.01.2016 al saldo; Euro 52.799,16 quale residuo debito relativo al contratto di finanziamento a revoca n. 70/438711, oltre interessi, maturati e maturandi, al tasso legale dal 1.04.2016 al saldo. Ovvero comunque, dichiarare tenuti e condannare gli opponenti, al pagamento a favore di ZZZ S.r.l., per i titoli di cui al ricorso monitorio, nonché in atti, della somma maggiore o minore ritenuta di giustizia, in esito al giudizio, oltre interessi come sopra specificati. Con vittoria di spese diritti ed onorari del primo e del secondo grado di giudizio.”

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

  1. Con atto di citazione notificato in data 6 giugno 2016, XXX e YYY convenivano in giudizio *** SPA, proponendo opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. /2016, emesso dal Tribunale di Verbania in data 11.04.2016, con il quale venivano condannati, nella qualità di fideiussori della *** SRL, a pagare alla banca l’importo di € 182.822,38, di cui € 130.043,22 quale saldo debitore del conto corrente intestato alla predetta società ed € 52.799,16 quale residuo debito relativo ad un finanziamento concesso alla stessa.

In via preliminare, gli opponenti eccepivano l’incompetenza territoriale del Tribunale adito ai sensi degli artt. 18 e 20 c.p.c. (ritenendo invece competente il Tribunale di Milano); nel merito, la nullità del contratto di conto corrente (per mancanza di sottoscrizione da parte della banca e, quindi, per mancanza di prova di perfezionamento dell’accordo) e comunque l’illegittima applicazione di interessi anatocistici.

Si costituiva in giudizio *** SPA chiedendo il rigetto dell’opposizione.

Il giudizio veniva quindi sospeso a seguito di proposizione del regolamento di competenza proposto dagli opponenti: la Corte di Cassazione dichiarava inammissibile il ricorso.

  1. Nelle more del giudizio, *** SPA veniva posta in liquidazione coatta amministrativa; gli opponenti riassumevano il giudizio nei confronti della procedura di *** e chiamavano in causa la società ZZZ SRL quale cessionaria del credito.

Nel giudizio riassunto si costituiva la SOCIETA’ PER LA GESTIONE DI ATTIVITA’ – JJJ SPA, in qualità di mandataria di ZZZ SRL.

  1. Gli opponenti sollevavano per la prima volta negli scritti conclusivi l’eccezione di nullità della fideiussione, deducendo la violazione delle norme in materia della tutela della concorrenza e del mercato.

Infine parte opponente, con la seconda memoria depositata ex art. 183, comma 6, c.p.c., dato atto della condanna, in un altro procedimento, di ZZZ SRL al pagamento delle spese legali a favore degli opponenti e, con la precisazione delle conclusioni, opponeva tale vantato credito a parziale compensazione del credito azionato da controparte.

  1. Il Tribunale di Verbania, con sentenza n. 108/2019, pubblicata il 1° marzo 2019, rigettava l’opposizione e confermava il decreto ingiuntivo, condannando gli opponenti, in solido fra loro, alla rifusione delle spese di lite in favore di parte convenuta.

In particolare, il giudice di primo grado riteneva l’eccezione di incompetenza territoriale “non correttamente sollevata con riguardo ad entrambi i fori generali di cui all’art. 18 (non al domicilio) e al forum destinatae solutionis”.

Nel merito il primo giudice, rispetto al primo profilo di doglianza, seguendo l’orientamento giurisprudenziale che afferma la validità dei documenti contrattuali che recano la firma del solo correntista, confermava la piena efficacia del regolamento contrattuale contenuto nel contratto di conto corrente. Con riferimento al secondo profilo, il Tribunale riteneva legittima la capitalizzazione trimestrale degli interessi (sia attivi sia passivi), ritenuta rispettosa delle prescrizioni della delibera CICR del 9.02.2000. Le predette statuizioni non sono oggetto di contestazione in appello.

In terzo luogo respingeva l’eccezione di nullità della fideiussione. Affermava il Tribunale che tale eccezione era effettivamente rilevabile ex officio, ma sulla scorta del materiale probatorio tempestivamente prodotto, e osservava come gli opponenti non avessero adempiuto all’onere della prova, in particolare non producendo il provvedimento dell’Autorità di vigilanza e il “Modello ABI”; richiamava inoltre il disposto dell’art. 1419, comma 1, c.c. per cui la nullità delle singole clausole non necessariamente determina la nullità integrale del contratto.

Infine, il giudice di primo grado dichiarava inammissibile l’ultimo motivo di opposizione, relativo alla compensazione del credito azionato nel presente giudizio con il controcredito che gli opponenti affermano di vantare per la condanna di ZZZ, pronunciata all’esito di altra controversia, al pagamento delle spese di lite, credito che sarebbe sopravvenuto nel corso della presente causa: osservava il Tribunale di Verbania che l’eccezione era stata tardivamente sollevata e che gli attori non avevano presentato una tempestiva istanza di rimessione in termini.

  1. Con atto d’appello notificato a JJJ S.p.A., nella qualità di mandataria di ZZZ SRL, XXX e Luigia Catterina hanno impugnato la sentenza del Tribunale di Verbania, formulando tre specifici motivi.

Si è costituita in giudizio KKK SPA, in qualità di nuova mandataria di ZZZ SRL, contestando l’appello avversario e chiedendone il rigetto.

Non si è costituita l’appellata JJJ SRL, già mandataria di ZZZ SRL e, previ i controlli di rito, la Corte ne ha dichiarato la contumacia.

L’appello non è stato notificato alla procedura di *** di *** SPA: il primo giudice non ha pronunciato sentenza nei confronti della procedura, sì che può ritenersene, anche alla luce della condotta processuale delle altre parti, l’implicita estromissione ex art. 111, terzo comma, c.p.c.

L’udienza di precisazione delle conclusioni è stata tenuta nelle forme della trattazione scritta. Le parti costituite hanno depositato note scritte contenenti la precisazione delle conclusioni definitive, come in epigrafe riportate. La Corte ha assunto la causa a decisione, assegnando i termini ordinari per il deposito degli scritti conclusivi.

MOTIVI DELLA DECISIONE

  1. Con il primo motivo di impugnazione parte appellante sostiene che il primo giudice avrebbe errato nel ritenere non ritualmente formulata e dunque tamquam non esset l’eccezione di incompetenza territoriale formulata in causa.

La censura non è fondata.

Ha così motivato il Tribunale di Verbania: “(…) rilevato che l’eccezione di incompetenza non risulta correttamente formulata in quanto l’opponente si è limitato ad individuare il foro competente (Milano) in relazione ai criteri di collegamento di cui agli artt. 18 e 20 c.p.c., previa esclusione della efficacia dell’accordo di deroga per la deroga alla competenza territoriale contenuta nelle “condizioni generali relative al rapporto banca-cliente”, e al contempo a riferire nel corpo dell’atto senza collegamento con la contestazione in parola, che i convenuti sono entrambi residenti a Milano e ancora che il contratto di conto corrente risulta sottoscritto a Magenta mentre il contratto di finanziamento contiene una espressa deroga a favore del Tribunale di Treviso: manca, pertanto, qualsiasi apparato argomentativo a sostegno dell’eccezione in relazione al foro delle persone fisiche con riferimento al luogo di domicilio dei convenuti nonché qualsiasi esplicitazione della contestazione con riferimento al forum destinatae solutionis”.

La motivazione del giudice di prime cure è, in punto di diritto, conforme all’orientamento della S.C., per cui “In tema di competenza territoriale nelle cause relative a diritti di obbligazione, la disciplina di cui all’art. 38, comma 1, c.p.c., come sostituito dall’art. 45 della l. n. 69 del 2009 – la quale, con riguardo a detta specie di competenza, ha riproposto i contenuti del terzo comma del testo previgente dell’art. 38, sia in punto di necessaria formulazione dell’eccezione “a pena di decadenza” nella comparsa di risposta, sia quanto alla completezza dell’eccezione – comporta che il convenuto sia tenuto ad eccepire l’incompetenza per territorio del giudice adito con riferimento a tutti i concorrenti criteri previsti dagli artt. 18, 19 e 20 c.p.c. (e, nel caso di cumulo soggettivo, ai sensi dell’art. 33 c.p.c., in relazione a tutti i convenuti), indicando specificamente, in relazione ai criteri medesimi, quale sia il giudice che ritenga competente, senza che, verificatasi la suddetta decadenza o risultata comunque inefficace l’eccezione, il giudice possa rilevare d’ufficio profili di incompetenza non proposti, restando la competenza del medesimo radicata in base al profilo non (o non efficacemente) contestato. Vertendosi in tema di eccezione di rito ed in senso stretto, l’attività di formulazione dell’eccezione richiede un’attività argomentativa esplicita sotto entrambi gli indicati profili.” (ex multis cfr. Cass. civ. Sez. VI – 3 Ord., 20/08/2020, n. 17374).

Gli appellanti non contestano specificamente il rilievo posto a fondamento del rigetto dell’eccezione di incompetenza territoriale, e segnatamente non affermano di avere correttamente e tempestivamente eccepito l’incompetenza territoriale con riguardo ad ogni profilo necessario.

Si limitano, invece, ad allegare le ragioni per cui, a loro avviso, sussisterebbe la competenza del Tribunale di Milano. Tali argomenti, indipendentemente dalla loro astratta fondatezza, non hanno costituito oggetto di tempestiva eccezione, come per l’appunto rilevato dal giudice di prime cure con statuizione non specificamente criticata, né i profili indicati avrebbero potuto essere comunque desunti, anche indirettamente, dai documenti tempestivamente prodotti.

  1. Con il secondo motivo gli appellanti si dolgono del rigetto dell’eccezione di nullità della fideiussione, sollevata adducendo la violazione della normativa sulla tutela del mercato e della concorrenza.

Il Tribunale di Verbania, osservano, avrebbe dovuto dichiarare la nullità della fideiussione omnibus sulla base della quale è stato richiesto il decreto ingiuntivo. Il giudice di primo grado, in particolare, avrebbe erroneamente disatteso la portata innovativa della pronuncia della Corte di cassazione n. 29810/2017, che, afferma parte appellante, ha attribuito al consumatore la possibilità di giovarsi della c.d. prova privilegiata, sollevandolo dall’onere di provare la condotta anticoncorrenziale, potendosi a questo fine basare sull’accertamento effettuato da Banca d’Italia nel 2005 su parere dell’AGCM.

La fideiussione predisposta dalla banca conterrebbe inoltre le clausole penalizzanti indicate dalla Banca d’Italia e quindi lo schema predisposto da *** risulterebbe conforme allo schema ABI censurato dalla stessa Banca d’Italia. Infine, l’orientamento espresso dalla S.C. dovrebbe interpretarsi nel senso della nullità integrale del contratto di fideiussione.

Dando continuità all’orientamento già espresso da questa Corte (cfr. App. Torino, Sez. I, 5 ottobre 2020 n. 977), deve osservarsi che non vi è motivo di affermare che la presenza, nella fideiussione, di clausole da considerare, per il modulo utilizzato, contrastanti con la normativa antitrust sulla base del provvedimento della Banca d’Italia richiamato dall’appellante, debba comportare la nullità dell’intera garanzia e non, semplicemente, l’espunzione delle clausole viziate e la loro sostituzione con la disciplina legale (cfr., al riguardo, Cass. n. 24044/2019, che evidenzia la legittimità della verifica negoziale ex art. 1418 e 1419 c.c., sottolineando come le clausole frutto di intese illecite sono favorevoli alla banca, non incidono sulla struttura e sulla causa del contratto e non possono pregiudicare la posizione dei garanti, che risulta meglio tutelata proprio in ragione della declaratoria di nullità parziale).

La nullità andrebbe dunque, in ipotesi, circoscritta alle sole clausole riconosciute come espressione dell’illecito accordo lesivo della concorrenza, senza che tale vizio si estenda all’intera garanzia, non rispondendo tale trasmissione al principio di conservazione degli atti, nei limiti in cui gli stessi siano rispondenti alla lecita volontà delle parti.

Nel caso di specie in primo luogo non è contestato, né può essere posto in dubbio, che le parti avessero intenzione di rafforzare il credito della banca attraverso la garanzia e che, quindi, questa sarebbe stata voluta e prestata anche in difetto delle clausole illecite, rispondendo comunque all’interesse negoziale di entrambi i contraenti.

Inoltre, non solo non è stata eccepita la nullità delle specifiche clausole incriminate (clausole di deroga al disposto di cui all’art. 1957 c.c.), ma sono gli appellanti stessi a riconoscere come non ne sia stata fatta applicazione, così evidenziando la propria carenza di interesse all’accertamento della nullità parziale.

Il rigetto della doglianza ora esaminata rende superfluo l’ulteriore profilo di critica contenuto nel motivo di appello, avente ad oggetto la regolamentazione dell’onere probatorio.

  1. Con il terzo motivo di impugnazione gli appellanti si dolgono della dichiarazione di inammissibilità dell’eccezione di compensazione parziale sollevata, osservando che i documenti su cui si fonda l’eccezione (tra cui l’ordinanza del Tribunale di Milano che ha condannato ZZZ al rimborso in loro favore delle spese di lite relative a un diverso giudizio) sono stati prodotti con la seconda memoria ex art. 183, sesto comma. c.p.c.

Deve a tale riguardo osservarsi che il primo giudice ha rilevato l’inammissibilità per tardività non delle produzioni, ma dell’eccezione, sollevata oltre le barriere preclusive per le allegazioni difensive senza che la parte avesse richiesto di essere rimessa in termini.

Tale rilievo, peraltro ex actis non contestabile, non è stato in alcun modo fatto oggetto di critica, ed il motivo non può quindi essere accolto: la prospettata parziale estinzione della ragione di credito vantata dall’appellata, non scrutinabile nel presente giudizio, potrà eventualmente rilevare in sede esecutiva.

  1. L’appello è pertanto infondato e deve essere respinto.

Consegue la condanna dell’appellante al rimborso delle spese di lite in favore di parte appellata, liquidate con riferimento ai valori medi del relativo scaglione previsto dal DM 55/2014 (da € 52.001 ad € 260.000), limitatamente alle fasi del giudizio effettivamente svolte.

Sussistono altresì i presupposti di cui all’art. 13 comma 1 quater del DPR 115/02 perché la parte appellante sia dichiarata tenuta al versamento di ulteriore importo, a titolo di contributo unificato, pari all’importo dovuto per lo stesso titolo e la stessa impugnazione.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando nella causa civile iscritta al n. R.G. 682/2019, la Corte d’Appello di Torino, Prima Sezione Civile, ogni diversa istanza, eccezione e deduzione reiette, così decide:

RESPINGE l’appello proposto da XXX e YYY avverso la sentenza n. /2019 del Tribunale di Verbania, pubblicata il 1° marzo 2019;

CONDANNA parte appellante al rimborso, in favore di ZZZ S.R.L., in persona della mandataria KKK SPA, delle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in complessivi € 9.515,00 di cui € 2.835,00 per la fase di studio, € 1.820,00 per la fase introduttiva, € 4.860,00 per la fase decisoria, oltre spese generali nella misura del 15%, CPA e IVA sulle somme imponibili;

DICHIARA la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 13 comma 1 quater del DPR 115/02 perché la parte appellante sia dichiarata tenuta al versamento di ulteriore importo, a titolo di contributo unificato, pari all’importo dovuto per lo stesso titolo e la stessa impugnazione.

Nuda proprietà e usufrutto

Pubblicato: marzo 16, 2021 in Uncategorized

Si può cedere la proprietà di un appartamento pur continuando a viverci o ad affittarlo fino alla propria morte.

Non è affatto raro che nella vita dell’italiano medio si ponga il problema di dove far vivere gli anziani genitori. Un modo piuttosto frequente di risolvere questo delicato “problema” è quello per cui lo stesso genitore in età avanzata decide di donare al proprio figlio (ed in sostanza alla sua famiglia) la proprietà di un appartamento riservando però a sé la possibilità di viverci fino alla fine della propria esistenza. In questi casi siamo di fronte all’intrecciarsi di nuda proprietà e usufrutto. Ci troviamo di fronte, in altre parole, alla donazione (oppure alla vendita) della nuda proprietà di una casa con la riserva, sulla stessa casa, dell’usufrutto a favore di colui il quale l’ha donata o venduta. In pratica, il genitore anticipa le sue ultime volontà e regala un appartamento ad un figlio, ma resta ad abitarvi (generalmente fino alla morte) avendo appunto costituito su di esso ed a proprio favore l’usufrutto. Come potrai intuire, colui al quale viene donata o venduta la nuda proprietà di una cosa viene appunto chiamato nudo proprietario perché non potrà usare la cosa per tutto il tempo in cui vi sarà l’usufrutto a vantaggio di un’altra persona. Una volta, poi, che l’usufrutto cesserà (ad esempio quando il genitore non ci sarà più), il nudo proprietario acquisterà tutte le facoltà di un normale proprietario potendo usare la cosa senza alcun limite. Se ti trovi in una situazione simile, cercheremo di spiegarti in modo semplice le regole di nuda proprietà e usufrutto, cioè il modo in cui la legge regola i rapporti tra il nudo proprietario e l’usufruttuario, ossia tra colui il quale ha acquistato o ricevuto in dono la nuda proprietà di una cosa e colui il quale gliel’ha donata o venduta riservandosi per un certo tempo (o per tutta la sua vita) l’usufrutto su di essa.

Indice

1 Cos’è l’usufrutto?
2 Su quali beni si può costituire l’usufrutto?
3 Quali sono i diritti e i doveri di usufruttuario e nudo proprietario?
Cos’è l’usufrutto?
Come abbiamo sintetizzato nell’introduzione, l’usufrutto [1] non è altro che il diritto spettante all’usufruttuario di godere ed usare una cosa di proprietà di altri con l’obbligo, però, di non poterne modificare la destinazione economica (l’usufruttuario di un appartamento destinato ad abitazione civile, non può trasformarlo nella sede di una scuola di danza).

Il proprietario della cosa sulla quale è stato costituito l’usufrutto è chiamato, come dicevamo in precedenza, nudo proprietario proprio perché è spogliato (finché c’è l’usufrutto) delle fondamentali facoltà tipiche di ogni proprietario e, cioè, del potere di usare e godere della cosa.

L’usufrutto non può avere una durata illimitata: è, infatti, un diritto con una durata necessariamente limitata nel tempo perché, in caso contrario, si verificherebbe una compressione troppo prolungata del diritto di proprietà fino quasi a svuotarlo del tutto.

La legge [2] infatti stabilisce che se l’usufrutto non potrà durare oltre la vita stessa dell’usufruttuario se è stato costituito a favore di una persona fisica, mentre non potrà durare oltre trenta anni, se costituito a favore di una persona giuridica (cioè di un’associazione o di una società).

Come conseguenza del fatto che non può avere una durata illimitata, l’usufrutto:

non può essere trasmesso agli eredi (l’usufruttuario, cioè, non può stabilire nel proprio testamento di trasferire ai propri eredi l’usufrutto);
se viene ceduto ad un terzo, esso viene a cessare per il terzo comunque alla morte del primo usufruttuario (è quindi possibile che l’usufruttuario ceda il suo diritto di godere e di usare della cosa ad un altro soggetto, ma per questo terzo soggetto la durata massima del suo diritto di usufrutto non potrà superare la durata della vita del primo usufruttuario).

L’usufrutto si acquista nei seguenti modi:

per contratto, che deve obbligatoriamente avere una forma scritta e deve poi essere trascritto nei registri immobiliari (presso l’ex Agenzia del Territorio oggi assorbita nell’Agenzia delle Entrate): di solito ci si rivolge ad un notaio per la stesura dell’atto;
per testamento: una persona può, quindi, stabilire nel proprio testamento di costituire su di un bene che fa parte della propria eredità un usufrutto a favore di altra persona (l’erede, in questo caso, sarà nudo proprietario);
per usucapione (se per almeno venti anni mi comporto da usufruttuario possedendo un bene senza interruzioni ed in modo pacifico).
Esiste, poi, anche l’usufrutto legale dei genitori sui beni di proprietà dei figli minorenni (che si costituisce per volontà di legge).

L’usufrutto, infine, si estingue (cioè termina e si esaurisce) nei seguenti casi:

quando muore l’usufruttuario, se è una persona fisica, oppure se sono passati trenta anni dalla costituzione dell’usufrutto nel caso in cui usufruttuario sia una persona giuridica;
se il nudo proprietario e l’usufruttuario vengono ad essere la stessa persona (può accadere infatti che l’usufruttuario ceda l’usufrutto al nudo proprietario ed allora l’usufrutto si estinguerà);
per prescrizione (cioè per il fatto che per almeno venti anni l’usufruttuario non abbia usato e goduto della cosa su cui esisteva l’usufrutto);
per la distruzione totale del bene (se, però, la distruzione della cosa è stata causata da un terzo soggetto, l’usufrutto si trasferirà sulla indennità che il terzo avrà pagato al nudo proprietario);
a seguito di sentenza del giudice che abbia accertato un abuso dell’usufruttuario, cioè una grave mancanza dell’usufruttuario ai propri doveri (ad esempio non aver curato la manutenzione ordinaria della cosa);
per la rinuncia dell’usufruttuario;
per la scadenza del termine: questo vuol dire quindi che all’usufrutto può essere stabilito un termine (per esempio nel contratto con cui l’usufrutto è nato). Se, però, non è stato stabilito un termine, abbiamo detto che l’usufrutto durerà per tutta la vita dell’usufruttuario, se è una persona fisica, mentre durerà trenta anni se usufruttuario è una persona giuridica cioè un’associazione o una società).
L’usufrutto è il diritto di godere e usare un bene di proprietà altrui

Su quali beni si può costituire l’usufrutto?

L’usufrutto si può costituire su beni mobili (ad esempio autoveicoli) o immobili (case, terreni), su crediti (ad esempio sui canoni di affitto che devi incassare), su titoli di credito, su aziende ed anche sui beni cosiddetti immateriali come un’opera dell’ingegno (è possibile l’usufrutto del diritto d’autore, cioè che sui diritti che spettano all’autore di un’opera letteraria o musicale si costituisca l’usufrutto a vantaggio di un terzo soggetto).

Di regola l’usufruttuario deve restituire al nudo proprietario, al termine dell’usufrutto, lo stesso bene che ha ricevuto quando l’usufrutto ha avuto inizio e, perciò, l’usufrutto dovrebbe essere costituito solo su beni non consumabili (proprio perché, se si costituisse l’usufrutto su cose consumabili, l’usufruttuario non potrebbe al termine dell’usufrutto restituirle al proprietario)

Ma la legge [3] consente anche di costituire l’usufrutto su cose consumabili (ad esempio sugli alimenti o sui combustibili o su una somma di denaro): questo tipo di usufrutto viene definito quasi – usufrutto e la sua particolarità sta nel fatto che le cose sulle quali viene costituito passano in proprietà dell’usufruttuario che per usarle dovrà necessariamente consumarle in modo definitivo (pensa al cibo o al denaro ad esempio).

Al termine del quasi usufrutto, l’usufruttuario restituirà al proprietario il valore dei beni consumati in base alla stima che fu fatta all’inizio del quasi usufrutto oppure, in mancanza di stima iniziale, l’usufruttuario potrà scegliere se restituire il valore dei beni al momento della cessazione del quasi usufrutto oppure restituire al proprietario altrettanti beni della stessa specie e qualità (quindi, ad esempio, se fu costituito un quasi usufrutto su una fornitura di birra, al termine del quasi usufrutto si dovrà restituire, in mancanza di una stima iniziale del valore dei beni, o il valore di quella fornitura all’epoca della fine del’ quasi usufrutto oppure altrettanta birra di identica qualità).

L’usufrutto si costituisce su beni di regola non consumabili

Quali sono i diritti e i doveri di usufruttuario e nudo proprietario?
In sintesi, ecco i diritti dell’usufruttuario:

ottenere il possesso della cosa dal nudo proprietario ;
usare e godere della cosa;
far propri i frutti naturali e civili della cosa (ad esempio sono frutti naturali i parti degli animali o la legna o i frutti di una pianta, mente frutti civili sono i canoni che si possono ottenere dalla locazione di un immobile);
cedere il proprio diritto di usufrutto ad un terzo (ma non per testamento);
ottenere una indennità dal nudo proprietario per i miglioramenti eseguiti sulla cosa (ad esempio la tinteggiatura delle pareti di un immobile) e di tenere per sé le addizioni (ad esempio gli impianti di condizionamento aria) se questo non danneggia il bene;
concedere in locazione il bene;
concedere ipoteca sull’usufrutto.
Questi sono, invece, gli obblighi dell’usufruttuario:

restituire al nudo proprietario la stessa cosa al termine dell’usufrutto (tranne che nel caso del cosiddetto quasi usufrutto);
fare a proprie spese l’inventario (cioè l’elenco) e dare una idonea cauzione a meno che non ci si accordi diversamente;
usare la diligenza del buon padre di famiglia nell’usare il bene;
sostenere le spese e gli oneri di custodia, amministrazione e manutenzione ordinaria del bene e quelle di riparazioni straordinarie causate da sue negligenze;
pagare le imposte, i canoni e le rendite fondiarie che gravano sul bene.

I diritti del nudo proprietario sono, invece, i seguenti:

– il diritto al tesoro (cioè a ciò che si possa ritrovare nel sottosuolo del bene);

– i diritti su alberi di alto fusto divelti o spezzati (per cause naturali o per cause accidentali).

Mentre, infine, sono doveri del nudo proprietario:

sostenere le spese per le riparazioni straordinarie.
Il nudo proprietario sostiene le spese per riparazioni straordinarie

La consulenza tecnica preventiva è una delle condizioni di procedibilità da rispettare prima di instaurare un giudizio di responsabilità medica

La legge Gelli ha subordinato l’instaurazione di una causa di responsabilità medica al previo avvio di un procedimento di consulenza tecnica preventiva di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile. In alternativa all’ATP è possibile esperire il procedimento di mediazione. Se né l’una né l’altra procedura sono state instaurate, la domanda del paziente volta a ottenere il risarcimento del danno da parte del medico o della struttura sanitaria è improcedibile.

Tra mediazione e consulenza tecnica preventiva, generalmente, si opta per quest’ultima perché essa, nel caso in cui non porti a un accordo tra le parti, permette già di avere in mano una perizia che potrà orientare le scelte circa il successivo giudizio e, sotto certi aspetti, influenzarne lo svolgimento.

In cosa consiste l’ATP
L’ATP, infatti, è un procedimento che prevede la nomina da parte del Tribunale, su istanza della parte, di un consulente tecnico d’ufficio, incaricato di redigere una perizia con la quale accertare in via preliminare l’an e il quantum della responsabilità medica.

Al c.t.u. è affidato anche il compito di tentare di conciliare le parti durante lo svolgimento dei suoi accertamenti.

Durata dell’ATP
Il procedimento di consulenza tecnica preventiva può durare al massimo sei mesi da quando è stato depositato il ricorso che ne ha determinato l’avvio. Infatti la legge Gelli prevede che la domanda giudiziale di risarcimento del danno da responsabilità medica è procedibile o se, nonostante sia stato esperito l’ATP ai sensi dell’art. 696-bis, la conciliazione non sia riuscita o se il procedimento non si sia concluso entro il predetto limite temporale.

Gli effetti della domanda giudiziale sono in ogni caso salvi se il ricorso ex art. 702-bis c.p.c. è depositato dinanzi al giudice che si è occupato della consulenza tecnica preventiva entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio di sei mesi.

Partecipazione all’ATP
Il procedimento di ATP richiede la presenza di tutte le parti coinvolte nella vicenda controversa. Ad esso, quindi, partecipano il paziente, la struttura sanitaria e/o il medico e le loro imprese di assicurazione. Queste ultime sono peraltro tenute a formulare un’offerta risarcitoria o a comunicare i motivi per i quali non intendono provvedervi.

Chi non partecipa alla consulenza tecnica preventiva è condannato alle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio, e a pagare a chi vi ha partecipato una pena pecuniaria determinata in via equitativa.

Cass. Civ., sez. VI, sent. 08.02.2021, n. 2904
Come noto, i coniugi, per regolare i loro rapporti patrimoniali, hanno molteplici possibilità.

Anzitutto, infatti, in mancanza di diversa convenzione matrimoniale, il loro regime patrimoniale è rappresentato dalla comunione legale.

Tuttavia, questi possono stipulare, come accennato, una apposita convenzione matrimoniale per scegliere un regime diverso, come, ad esempio, la separazione dei beni, ovvero possono scegliere di costituire un fondo patrimoniale (artt. 167-171 c.c.): ossia, possono pertanto decidere di realizzare una convenzione[1], attraverso la quale un complesso di beni (siano essi beni immobili, beni mobili registrati o titoli di credito) possono essere destinati a far fronte ai bisogni della famiglia[2].

Tale vincolo di destinazione impresso ai beni comporta che essi non siano aggredibili per debiti che i creditori conoscevano essere stati contratti per bisogni estranei alla famiglia (art. 170 c.c.), andando a formare un patrimonio separato, volto unicamente a soddisfare i bisogni della famiglia e destinato alla garanzia dei c.d. creditori della famiglia: in virtù di ciò, il creditore che sappia che il debito non ha nulla a che vedere con i bisogni della famiglia, non potrà soddisfarsi sui beni del fondo.

Pare opportuno precisare altresì che l’atto costitutivo del fondo patrimoniale è un atto a titolo gratuito ed in quanto tale può essere dichiarato inefficace nei confronti dei creditori a mezzo di azione revocatoria ordinaria (art. 2901 c.c.), laddove però sussista la consapevolezza, in capo al debitore, di recare un pregiudizio ai creditori.

Per quanto concerne, invece, l’amministrazione dei beni costituenti il fondo patrimoniale si applicano le norme relative all’amministrazione della comunione legale e, nello specifico, per poter validamente alienare o disporre dei beni del fondo, occorre distinguere il caso in cui non vi sono figli minori, occorrendo, in tal caso, solamente il consenso di entrambi i coniugi, da quello in cui ve ne siano: in tale ultima ipotesi, oltre al consenso dei coniugi, occorre, altresì, l’autorizzazione del Tribunale che dovrà verificare, di volta in volta, se l’atto di disposizione è necessario o se vi è un’utilità evidente nel doverlo compiere.

I coniugi, peraltro, nell’atto costitutivo possono espressamente prevedere che il loro consenso sia sufficiente a compiere tali atti di disposizione.

Infine, la cessazione del fondo patrimoniale si verifica in caso di annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio.

In tali ultime ipotesi, tuttavia, se vi sono figli minori, il fondo patrimoniale perdura fino al compimento della maggiore età dell’ultimo nato.

Tali doverose premesse sull’istituto del fondo patrimoniale sono necessarie per poter meglio comprendere una recentissima sentenza della Corte di Cassazione (Cass. Civ., sez. III, 08.02.2021, n. 2904) la quale delinea con estrema chiarezza, quali sono i casi in cui i creditori possono aggredire il fondo patrimoniale e, a tal fine, quali oneri probatori devono soddisfare.

Indice degli argomenti
Il fatto: beni immobili aggrediti da un creditore-Banca.
La Corte di Cassazione in punto di azioni esecutive e onero probatorio.
Le censure alla Corte territoriale.
Conclusioni
Il fatto: beni immobili aggrediti da un creditore-Banca.
Procedendo con ordine, la sentenza trae origine da una vicenda trattata, in primo grado, dal Tribunale di Pesaro, nel quale una Banca attivava un procedimento esecutivo nei confronti del proprio debitore (da ora in poi lo chiameremo Tizio), atto a pignorare un immobile e un garage conferiti in un fondo patrimoniale da parte dello stesso debitore, e dal di questi coniuge, in data antecedente alla notifica dell’atto di pignoramento.

Infatti, Tizio era debitore della Banca in virtù di fideiussione che lo stesso aveva prestato a garanzia di affidamenti ottenuti dalla Società di cui lo stesso Tizio era socio.

A seguito del rigetto da parte del Tribunale dell’opposizione all’esecuzione ex 615 cpc avanzata da Tizio, quest’ultimo interpellava la Corte di Appello di Ancona, la quale respingeva, ancora una volta, i gravami proposti dal debitore, ritenendo che “in difetto di qualsiasi prova od allegazione su di una qualche diversa fonte di sostentamento della famiglia, appare del tutto legittimo presumere che dall’attività d’impresa di cui faceva parte Tizio derivassero i mezzi di sostentamento del nucleo familiare, di modo che le obbligazioni fideiussorie assunte ricollegabili a tale rapporto societario ben possono ritenersi rientrare nell’alveo di quelle prestate nell’interesse della famiglia”

Pertanto, avverso quest’ultima pronuncia Tizio proponeva ricorso per Cassazione sostenendo che, non tutti i debiti che sorgono in capo al pater familias che abbia una partecipazione sociale, automaticamente hanno una matrice “familiare” ed il fatto che lo stesso ricorrente fosse socio della Società “non può conferire l’automatismo voluto dalla Corte Dorica, avendo la corte di merito erroneamente tratto tale conclusione in via presuntiva laddove nella specie trattasi di mera fideiussione “improvvidamente prestata ad un amico””.

Nel ricorso Tizio chiariva inoltre che la Banca non solo avrebbe dovuto dimostrare che il fatto generatore dell’obbligazione (contratta rilasciando la fideiussione) avesse lo scopo di soddisfare i bisogni della famiglia, ma, inoltre, la Banca “non poteva ignorare” che il debito contratto “non poteva avere nulla a che vedere, neppure ipoteticamente, con i bisogni della famiglia dell’istante, con le esigenze di pieno mantenimento della stessa e con le necessità dell’armonico sviluppo della famiglia”.

La Corte di Cassazione in punto di azioni esecutive e onero probatorio.
La Corte di Cassazionem riteneva fondati i motivi di gravame proposti dal debitore Tizio, e ricostruiva l’istituto in argomento nei termini indicati di seguito.

Anzitutto, gli ermellini ribadivano un orientamento ormai consolidato, secondo cui la costituzione del fondo patrimoniale può essere dichiarata inefficace nei confronti dei creditori a mezzo di azione revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c., sempre che ricorrano le condizioni di cui all’art. 2901 c.c., comma 1, n. 1.

Conseguentemente, in tale ipotesi, il creditore non deve indagare quale fosse lo scopo ulteriore avuto di mira dal debitore nel compimento dell’atto dispositivo (in tal modo, i creditori, quindi, non hanno la limitazione alle azioni esecutive che l’art. 170 c.c. circoscrive ai debiti contratti per i bisogni della famiglia – “a tale stregua considerandosi soggetti all’azione revocatoria anche gli “atti aventi un profondo valore etico e morale”, come ad es. il trasferimento della proprietà di un bene effettuato a seguito della separazione personale per adempiere al proprio obbligo di mantenimento nei confronti dei figli e del coniuge, in favore di quest’ultimo”).

La Cassazione precisava, altresì, che per ritenere sussistente il consilium fraudis (ossia l’intento fraudolento del debitore) è sufficiente, nel caso in cui la costituzione sia avvenuta anteriormente al sorgere del debito, “la consapevolezza da parte dei debitori del pregiudizio che mediante l’atto di disposizione venga in concreto arrecato alle ragioni del creditore”.

Ciò premesso, la Corte specificava in sentenza i seguente principi, ossia che:

a) come si deduce dal dettato dell’ 170 c.c., il soddisfacimento del creditore in via esecutiva, sui beni conferiti nel fondo patrimoniale, può essere realizzato laddove vi sia una relazione tra gli scopi per cui i debiti sono stati contratti ed i bisogni della famiglia, “con la conseguenza che l’esecuzione sui beni del fondo o sui frutti di esso può avere luogo qualora la fonte e la ragione del rapporto obbligatorio abbiano inerenza diretta ed immediata con i bisogni della famiglia” (da ultimo vd. Cass. Civ., sez. VI, 19/6/2018, n. 16176);
b) i bisogni della famiglia sono da intendersi non in senso restrittivo, ossia relativi alle necessità c.d. essenziali o indispensabili della famiglia, bensì in senso lato, così da ricomprendervi anche quelle esigenze volte al pieno mantenimento ed all’armonico sviluppo della famiglia ovvero allo svolgimento e allo sviluppo della vita familiare secondo il relativo indirizzo, e al miglioramento del benessere (anche) economico della famiglia, concordato ed attuato dai coniugi, restando escluse solo le esigenze voluttuarie o caratterizzate da intenti meramente speculativi (in senso conforme: Civ., sez. VI, 23/8/2018, n. 20998 e Cass. Civ., sez. VI, 19/2/2013, n. 4011);
c) infine, con riferimento ai debiti derivanti dall’attività professionale o d’impresa del coniuge, la circostanza che il debito sia sorto nell’ambito dell’impresa o dell’attività professionale non esclude che esso sia stato contratto per soddisfare i bisogni della famiglia. Infatti, secondo la Corte, “risponde invero a nozione di comune esperienza che le obbligazioni assunte nell’esercizio dell’attività d’impresa o professionale abbiano uno scopo normalmente estraneo ai bisogni della famiglia”, dovendo quindi, il giudice di merito, accertare la relazione sussistente tra il fatto generatore del debito e i bisogni della famiglia in senso ampio intesi, avuto riguardo alle specifiche circostanze del caso concreto.
Di conseguenza, la Corte Suprema proseguiva poi chiarendo quale fosse l’onere probatorio relativo ai presupposti di applicabilità dell’art. 170 c.c., specificando che chi intende avvalersi del regime di impignorabilità dei beni costituiti in fondo patrimoniale “deve dimostrare non soltanto la regolare costituzione del fondo e la sua opponibilità al creditore procedente, ma anche che il suo debito verso quest’ultimo è stato contratto per scopi estranei ai bisogni della famiglia”.

Tuttavia, gli ermellini precisavano che il suddetto vincolo opera esclusivamente nei confronti dei creditori che sono consapevoli “che l’obbligazione è stata contratta non già per far fronte ai bisogni della famiglia, ma per altra e diversa finalità alla famiglia estranea”, ma che, tale consapevolezza deve sussistere al momento del perfezionamento dell’atto da cui deriva l’obbligazione, potendosi, peraltro, fornirne prova dell’estraneità e della consapevolezza in argomento anche per presunzioni semplici.

Ciò comporta che per agire sul fondo patrimoniale è sufficiente provare che lo scopo dell’obbligazione era già noto al momento della relativa assunzione ed estraneo ai bisogni della famiglia.

Le censure alla Corte territoriale.
La Corte di Cassazione, una volta ricostruita la disciplinare del fondo patrimoniale, ponendo particolare attenzione all’onere probatorio, censurava la Corte d’Appello di Ancona, affermando che tale giudice aveva disatteso i suindicati principi laddove aveva affermato che non risultava essere stata fornita alcuna indicazione circa gli elementi o indizi o le presunzioni idonei a far ritenere che la stipulazione delle fideiussioni de quibus fosse stata diretta, immediatamente ed automaticamente, al soddisfacimento dei bisogni della propria famiglia, anziché a favorire lo svolgimento dell’attività societaria.

Inoltre, agli ermellini non risultava chiaro come la Corte avesse potuto ritenere che rispondesse all’id quod plerumque accidit il fatto che il professionista coniugato, nell’esercizio della propria attività professionale o imprenditoriale, di norma assuma debiti non già al fine del relativo espletamento, quanto, bensì, per direttamente ed immediatamente sopperire ai bisogni della famiglia.

Appare chiaro ai Giudici della Suprema Corte, invece, che le obbligazioni concernenti l’esercizio dell’attività imprenditoriale o professionale risultano, di norma, avere un’inerenza diretta ed immediata con le esigenze dell’attività imprenditoriale o professionale, e solo indirettamente e mediatamente possano, invece, “assolvere (anche) al soddisfacimento dei bisogni della famiglia (arg. ex art. 178 c.c. e art. 179 c.c., lett. d), se e nella misura in cui con i proventi della propria attività professionale o imprenditoriale il coniuge, in adempimento dei propri doveri ex art. 143 c.c., vi faccia fronte”, dovendo però essere dimostrato che, pur se posto in essere nell’ambito dello svolgimento dell’attività d’impresa o professionale, l’atto di assunzione del debito è eccezionalmente volto ad immediatamente e direttamente soddisfare i bisogni della famiglia.

Quindi, in conclusione, il Giudice di merito aveva omesso di valutare – dandone congruamente conto – l’aspetto relativo all’inerenza diretta ed immediata delle stipulate fideiussioni de quibus, con specifico riguardo alla causa concreta degli stipulati contratti di garanzia in argomento (da ultimo v. Cass. Civ., sez. VI, 10/6/2020, n. 11092; Cass., Sez. Un., 8/3/2019, n. 6882); aveva omesso, altresì, di far comprendere se, al momento della stipulazione, la Banca fosse consapevole che la finalità del debitore fosse direttamente ed esclusivamente volto a tutelare i bisogni della famiglia, quand’anche latamente intesi, e non correlata all’esercizio della propria attività imprenditoriale.

La Corte dorica infine aveva indebitamente e del tutto immotivatamente imposto a carico del debitore un onere di “prova od allegazione su di una qualche diversa fonte di sostentamento della famiglia“, privo invero di fondamento alcuno, con conseguente violazione pertanto (anche) della regola di ripartizione dell’onere della prova ex art. 2697 c.c.

Conclusioni
La Cassazione accoglieva quindi il ricorso del debitore-ricorrente, cassava la sentenza della Corte territoriale e rinviava la questione alla stessa Corte di merito, seppur in diversa composizione, così da farle riesaminare le questioni sottese al caso di specie alla luce dei principi indicati in sentenza.

[1]La costituzione del fondo patrimoniale, quindi, è disciplinata ai sensi degli artt.162-166 c.c., e, anche per essere opponibile ai terzi, deve essere stipulata in forma di atto pubblico e annotata a margine dell’atto di matrimonio. Inoltre può essere stipulata prima del matrimonio ovvero all’atto del matrimonio o, infine, durante lo svolgimento dello stesso.

[2]Tali sono ad esempio, le spese di gestione del fondo ovvero quelle volte al soddisfacimento del mènage domestico-familiare secondo le condizioni economiche e sociali della famiglia, ovvero quelle volte al mantenimento e all’armonico sviluppo della famiglia, non ché al potenziamento della sua capacità lavorativa (Cass. Civ., sez. III, sentenza 11.07.2014, n. 15886). Non rientrano nel concetto di “bisogni della famiglia”, invece, tutte quelle obbligazioni assunte per finalità non meritevoli di tutela, ossia, ad esempio, i debiti derivanti da attività illecita ovvero contratti in virtù di una relazione extracontrattuale etc.


Sotto al profilo dell’evitabilità o inevitabilità dell’infezione nosocomiale, il criterio guida deve essere rappresentato dalle regole giuridiche vigenti in materia di responsabilità medico – sanitaria che, come è noto, ha natura contrattuale e può conseguire, ai sensi dell’art. 1218 c.c. all’inadempimento della prestazione medico professionale.
L’omissione dell’attività di isolamento in costanza di sintomatica di malattie infettive è imputata alle strutture sanitarie in via mediata laddove sussista la condotta omissiva dei dipendenti della struttura, acquisendo quindi rilievo la mancata attivazione delle dovute procedure di isolamento del paziente.
Ai sensi dell’art. 1218 c.c., le strutture sanitarie sono responsabili dell’inadempimento o dell’inesatto adempimento di una delle prestazioni a cui sono direttamente obbligate, rispondendo dell’operato dei dipendenti e/o collaboratori di cui si siano avvalse e ciò in virtù del contatto sociale che si instaura tra il paziente e la struttura sanitaria.
Si definiscono infezioni nosocomiali quelle che si verificano in una struttura sanitaria ospedaliera, non presenti o in incubazione nel paziente al momento del ricovero, ma che si manifestano durante la degenza o subito dopo le dimissioni.
La L. n. 24/2017 pone come uno dei pilastri a proprio fondamento la “sicurezza delle cure”, da realizzarsi anche mediante l’insieme di tutte le attività finalizzate alla prevenzione ed alla gestione del rischio connesso all’erogazione di prestazioni sanitarie.
Infatti, se è vero che esiste il rischio clinico, ossia la probabilità che un paziente sia vittima di un evento avverso, cioè patisca un danno o un disagio imputabile anche se in modo involontario alle cure mediche prestate durante il periodo di degenza, altrettanto vero è che è possibile ridurre la frequenza di tale rischio con l’adozione di idonei strumenti di prevenzione e controllo.
Rispetto a tali infezioni, l’inosservanza delle buone pratiche clinico assistenziali costituisce indice di responsabilità a carico delle strutture ospedaliere.
Anche a livello europeo, già nel 2009 il Consiglio dell’Ue ha emanato una Raccomandazione secondo la quale la prevenzione ed il controllo delle infezioni associate all’assistenza sanitaria dovrebbero far parte delle priorità strategiche a lungo termine delle strutture sanitarie.
Quanto al riparto dell’onere probatorio tra paziente danneggiato e struttura medica, si richiama il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui: “Ai fini del riparto dell’onere probatorio, l’attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l’esistenza del contratto (o del contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante” (Cass. Civ. 11.03.2016 n. 4764).
In sostanza, è ragionevole ritenere sia sussistente la responsabilità dell’ente ospedaliero nella genesi dell’infezione correlata all’assistenza, salvo che lo stesso non riesca a dimostrare che la propria struttura ed il proprio personale abbiano agito nel pieno rispetto di diligenza e prudenza qualificata e proporzionata alla natura della prestazione e di aver fatto il possibile per evitare il contagio in base alle indicazioni ampiamente condivise e pretese dalla letteratura scientifica, nonché dalle vigenti previsioni normative.

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Con sentenza del giudice del Tribunale di Reggio Emilia, si è negato il decreto penale di condanna per due persone che avevano detto di essere fuori casa per una visita medica, mentendo ai carabinieri nella compilazione dell’autocertificazione.

Fatto
C. D. e G. M., generalizzato/a/i, difeso/a/i. e imputato/a/i, come da allegata copia della richiesta di emissione di decreto penale di condanna, del delitto di cui all’art 483 CP, [a) del reato p. e p. dall’art 483 C.P., perché, compilando atto formale di autocertificazione per dare contezza del loro essere al di fuori dell’abitazione in contrasto con l’obbligo imposto dal DCPM 08.03.2020, attestavano falsamente ai Carabinieri di Correggio: G. M. di essere
andata a sottoporsi ad esami clinici; C. D. di averla accompagnata.

Diritto

Procedendo penalmente contro ciascun imputato per il reato in rubrica rispettivamente ascritto, il PM richiede l’emissione di decreto penale di condanna alla pena determinata nella misura di cui in atti. Ritiene il GIP che la richiesta di emissione di decreto di condanna non possa essere accolta e che debba trovare luogo una sentenza di proscioglimento, ex art. 129 CPP, per effetto delle brevi considerazioni che seguono. Infatti: – premesso che viene contestato a ciascun imputato il delitto di cui all’art. 483 CP «…perché, compilando atto formale di autocertificazione per dare contezza del loro essere al di fuori dell’abitazione in contrasto con l’obbligo imposto dal DCPM 08.03.2020, attestavano falsamente ai Carabinieri di Correggio: G. R. di essere andata a sottoporsi ad esami clinici; C. D. di averla accompagnata…», avendo il personale in forza al Comando Carabinieri di Correggio accertato che la donna quel giorno non aveva fatto alcun accesso presso l’Ospedale di Correggio; – evidenziato che la violazione contestata trova quale suo presupposto – al fine di giustificare il proprio allontanamento dall’abitazione – l’obbligo di compilare l’autocertificazione imposto in via generale per effetto del Decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri (D.P.C.M.) citato nell’autocertificazione stessa; in via assorbente, deve rilevarsi la indiscutibile illegittimità del DPCM del 8.3.2020, evocato nell’autocertificazione sottoscritta da ciascun imputato – come pure di tutti quelli successivamente emanati dal Capo del Governo, ove prevede che “1. Allo scopo di contrastare e contenere il diffondersi del virus COVID-19 le misure di cui all’art. 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 8 marzo 2020 sono estese all’intero territorio nazionale”, e del rinviato DPCM dei 8.3.2020, ove stabilisce che “Art. 1 Misure urgenti di contenimento del, contagio nella regione Lombardia e nelle province di Modena, Parma, Piacenza, Reggio nell’Emilia, Rimini, Pesaro e Urbino, Alessandria, Asti, Novara, Verbano[1]Cusio-Ossola, Vercelli, Padova, Treviso, Venezia. 1. Allo scopo di contrastare e contenere il diffondersi del virus” COVID-19 nella regione Lombardia e nelle province di Modena, Parma, Piacenza, Reggio nell’Emilia, Rimini, Pesaro e Urbino, Alessandria, Asti, Novara, Verbano[1]Cusio-Ossola, Vercelli, Padova, Treviso e Venezia, sono adottate le seguenti misure: a) evitare ogni spostamento delle persone fisiche in entrata e in uscita dai territori di cui al presente articolo, nonché all’interno dei medesimi territori, salvo che per gli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità ovvero spostamenti per motivi di salute …”.

Tale disposizione, stabilendo un divieto generale e assoluto di spostamento al di fuori della propria abitazione, con limitate e specifiche eccezioni, configura un vero e proprio obbligo di permanenza domiciliare. Tuttavia, nel nostro ordinamento giuridico, l’obbligo di permanenza domiciliare consiste in una sanzione penale restrittiva della libertà personale che viene irrogata dal Giudice penale per alcuni reati all’esito del giudizio (ovvero, in via cautelare, in una misura di custodia cautelare disposta dal Giudice, nella ricorrenza dei rigidi presupposti di legge, all’esito di un procedimento disciplinato normativamente), in ogni caso nel rispetto del diritto di difesa. Sicuramente nella giurisprudenza è indiscusso che l’obbligo di permanenza domiciliare costituisca una misura restrittiva della libertà personale. Peraltro, la Corte Costituzionale ha ritenuto configurante una restrizione della libertà personale delle situazioni ben più lievi dell’obbligo di permanenza domiciliare come, ad esempio, il “prelievo ematico” (Sentenza n. 238 del 1996) ovvero l’obbligo di presentazione presso l’Autorità di PG in concomitanza con lo svolgimento delle manifestazioni sportive, in caso di applicazione del DASPO, tanto da richiedere una convalida del Giudice in termini ristrettissimi.

Anche l’accompagnamento coattivo alla frontiera dello straniero è stata ritenuta misura restrittiva della libertà personale, con conseguente dichiarazione d’illegittimità costituzionale della disciplina legislativa che non prevedeva il controllo del Giudice ordinario sulla misura, controllo poi introdotto dal legislatore in esecuzione della decisione della Corte Costituzionale; la disciplina sul trattamento sanitario obbligatorio, ugualmente, poiché impattante sulla libertà personale, prevede un controllo tempestivo del Giudice in merito alla sussistenza dei presupposti applicativi previsti tassativamente dalla legge: infatti, l’art. 13 Cost. stabilisce che le misure restrittive della libertà personale possono essere adottate solo su «…atto motivato dall1autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge»; primo corollario di tale principio costituzionale, dunque, è che un DPCM non può disporre alcuna limitazione della libertà personale, trattandosi di fonte meramente regolamentare di rango secondario e non già di un atto normativo avente forza di legge; secondo corollario dei medesimo principio costituzionale è quello secondo il quale neppure una legge (o un atto normativo avente forza di legge, qual è il decreto-legge) potrebbe prevedere in via generale e astratta, nel nostro ordinamento, l’obbligo della permanenza domiciliare disposto nei confronti di una pluralità indeterminata di cittadini, posto che l’art. 13 Cost. postula una doppia riserva, di legge e di giurisdizione, implicando necessariamente un provvedimento individuale, diretto dunque nei confronti di uno specifico soggetto, in osservanza del dettato di cui al richiamato art. 13 Cost. Peraltro, nella fattispecie, poiché trattasi di DPCM, cioè di un atto amministrativo, il Giudice ordinario non deve rimettere la questione di legittimità costituzionale alla Corte costituzionale, ma deve procedere, direttamente, alla disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo per violazione di legge (Costituzionale).

Infine, non può neppure condividersi l’estremo tentativo dei sostenitori, ad ogni costo, della conformità a Costituzione dell’obbligo di permanenza domiciliare sulla base della considerazione che il DPCM sarebbe conforme a Costituzione, in quanto prevederebbe delle legittime limitazioni della libertà di circolazione ex art. 16 Cost. e non della libertà personale. Infatti, come ha chiarito la Corte Costituzionale la libertà di circolazione riguarda i limiti di accesso a determinati luoghi, come ad esempio, l’affermato divieto di accedere ad alcune zone, circoscritte che sarebbero infette, ma giammai può comportare un obbligo di permanenza domiciliare (Corte Cost., n. 68 del 1964). In sostanza la libertà di circolazione non può essere confusa con la libertà personale: i limiti della libertà di circolazione attengono a luoghi specifici il cui accesso può essere precluso, perché ad esempio pericolosi; quando invece il divieto di spostamento non riguarda i luoghi, ma le persone allora la limitazione si configura come vera e propria limitazione della libertà personale.

Certamente quando il divieto di spostamento è assoluto, come nella specie, in cui si prevede che il cittadino non può recarsi in nessun luogo al di fuori della propria abitazione è indiscutibile che si versi in chiara e illegittima limitazione della libertà personale. In conclusione, deve affermarsi la illegittimità del DPCM indicato per violazione dell’art. 13 Cost., con conseguente dovere del Giudice ordinario di disapplicare tale DPCM ai sensi dell’art. 5 della legge n. 2248 del 1865 All. E. Poiché, proprio in forza di tale decreto, ciascun imputato è stato “costretto” a sottoscrivere un’autocertificazione incompatibile con lo stato di diritto del nostro Paese e dunque illegittima, deriva dalla disapplicazione di tale norma che la condotta di falso, materialmente comprovata come in atti, non sia tuttavia punibile giacché nella specie le esposte circostanze escludono l’antigiuridicità in concreto della condotta e, comunque, perché la condotta concreta, previa la doverosa disapplicazione della norma che imponeva illegittimamente l’autocertificazione, integra un falso inutile, configurabile quando la falsità incide su un documento irrilevante o non influente ai fini della decisione da emettere in relazione alla situazione giuridica che viene in questione: al riguardo, è ampiamente condivisibile l’interpretazione giurisprudenziale, anche di legittimità, secondo la quale “Non integra il reato dì falso ideologico in atto pubblico per induzione in errore del pubblico ufficiale l’allegazione alla domanda di rinnovo di un provvedimento concessorio di un falso documento che non abbia spiegato alcun effetto, in quanto privo di valenza probatoria, sull’esito della procedura amministrativa attivata. (Fattispecie relativa a rinnovo di una concessione mineraria)” [Cass. Pen. Sez. 5, Sentenza n. 11952 del 22/01/2010 (dep. 26/03/2010) Rv. 246548 – 01]: siccome, nella specie, è costituzionalmente illegittima, e va dunque disapplicata, la norma giuridica contenuta nel DPCM che imponeva la compilazione e sottoscrizione della autocertificazione, il falso ideologico contenuto in tale atto è, necessariamente, innocuo; dunque, la richiesta di decreto penale non può trovare accoglimento.

Decisione: il fatto non costituisce reato
Alla luce di tutto quanto sin qui detto, deve pronunciarsi sentenza di proscioglimento, nei confronti di ciascun imputato, perché il fatto non costituisce reato.